代  理  词

案号: 201X民中字第XX号

尊敬的审判长、审判员：

受案件上诉人重庆XX有限公司（以下简称“上诉人”）之委托，就上诉人诉被上诉人XX租赁纠纷二审一案，陈序作为上诉人的代理人出庭应诉。经重庆市第五中级人民法院公开开庭审理，根据庭审查明事实，结合证据及相关法律法规，发表以下代理意见：

一、只有签订抬头为《XX租赁合同》的文本才建立租赁关系，没签订则不构成租赁关系，这种判断缺乏逻辑，也没有任何依据

《合同法》第四条明确规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。合同法律行为是意思自治的法律行为，只要合同双方达成一致，签订合同冠以何种抬头？内容如何约定？均完全属于当事人双方意思自治的范畴，协商一致即可，《合同法》及其他法律没有对合同抬头作出强制性规定，没有法律规定凡是建立租赁关系必须签订抬头为租赁合同的文件，也没有法律规定凡是签订了抬头为租赁合同的文件，均建立租赁关系。

就本案而言，双方已经签订且生效的书面合同就是《定金协议》，该合同第五条中约定的“正式合同”，即指上诉人格式化印制的抬头为《香江家居租赁合同》及《香江家居物业管理服务合同》及相关附件的格式文本。但签订格式文本只是商场与商户之间约定的一个手续而已，就租赁关系期间一些权利义务进行细化和补充约定，上诉人与被上诉人并未约定必须签订抬头为《香江家居租赁合同》的格式文本后才建立租赁关系。

是否建立租赁关系，取决于双方是否就出租和承租达成一致意思表示，已经达成出租承租的一致意思表示，则形成租赁关系；反之，则未建立租赁关系。双方签订的《定金协议》已经足以证明双方就此达成一致，按此约定，上诉人作为出租人已经将出租场地交付给被上诉人经营使用。一审法院完全置出租场地已经交付且承租人已经开始实际使用经营的最基本事实于不顾，置《合同法》明文规定于不顾，为双方设置法律外的义务，单纯凭调取的其他商户签订的格式文本的《香江家居租赁合同》，就认为本案“双方应当签订书面租赁合同建立租赁关系但是却没有签订租赁合同”。且不说一审法院调取程序违法，单纯就一审法院审判的逻辑来看，完全无视商户之间的差异性，既否认《定金协议》的租赁合同性质，也否认出租人已经交付场地和承租人已经在租赁场地经营达五个月之久的基本事实，完全是非不分、颠倒黑白，其作出的法律判断违背最基本常识，也没有任何法律依据或合同依据。

二、《定金协议》的法律性质就是书面租赁合同，双方已经以此为基础实际履行，自《定金协议》签订之日起，双方已经建立租赁关系

根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。上诉人与被上诉人双方于2010年8月13日以书面形式签订的《定金协议》已经明确约定了涉诉商铺是有偿使用性质，且对位置、铺号、面积、租金单价都作出了明确约定，双方当事人对该合同的效力均予以认可。上诉人是基于该协议的约定，才将约定商铺交付给被上诉人，被上诉人也是基于该协议的约定才承租使用涉诉商铺，并获取收益，虽然双方签订的合同抬头没有冠以《租赁合同》，但其法律性质就是租赁合同。

在双方已经签订书面合同对租赁事项及价格作出明确约定且双方已经以此为基础履行并为对方接受的前提下，一审法院认定双方未签订书面的租赁合同建立租赁关系，且更进一步认定被上诉人对承租场地的使用行为属于免费使用性质，简直荒唐之极。完全脱离《合同法》第二百一十二条关于租赁合同定义的规定，且与事实明显不符。

三、退一步讲，抛开双方签订的《定金协议》不谈，只是从是否实际履行的角度看，双方的租赁关系也已经成立

《合同法》第三十六条明确规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。

本案上诉人作为出租人，已经将出租场地交付给被上诉人，被上诉人也已经接受，进行装修并实际营业5个月之久，以上事实，双方均无争议，一审法院在判决书第四页也直接予以记载，而且被上诉人还向上诉人按月支付电费，并参加上诉人发起的商户市场推广活动，如果没有租赁关系，如果被上诉人不是上诉人的承租商户，被上诉人怎么可能服从上诉人的物业管理，向上诉人支付电费？怎么可能参加上诉人针对承租商户组织的市场推广活动？怎么可能让上诉人统一代收货款？被上诉人的上述种种行为，本身就是对租赁关系的确认。因此，按照《合同法》第三十六条规定，双方租赁合同关系成立完全是不争的事实。

被上诉人在庭审中反复陈述上诉人给予其免租期三个月，而这个免租的“租”字也恰恰证明被上诉人对租赁关系的确认，如果没有租赁关系，还需要免租么？

至于为何双方在确认场地面积后，未能签订格式文本的《XX租赁合同》、《XX物业管理服务合同》及相关文件，其原因系因为被上诉人与其合伙人之间存在合作纠纷互相推诿所致，上诉人对此也提供证据支持。一审法院认为上诉人完全有时间有条件与本上诉人签订上述文件，却没有签，而且上诉人有能力对被上诉人不签合同的行为进行制约。契约签署本是双务行为，不是单方面具备条件就可以签署的，而且上诉人不可能使用暴力手段强制被上诉人签字。一审法院上述论述完全丧失了中立立场，强行给上诉人设立法律规定义务之外的障碍，沦为不诚信商人的帮凶。

四、一审法院认为没有证据证明上诉人在被上诉人经营期间进行过租金催缴，故不存在租赁关系，完全是缺乏法律常识的表现

权利主张和权利存在是两个独立的概念，权利主张是行为，权利存在是客观事实，权利主张与权利存在没有因果关系，按一审法院的逻辑，是不是父亲没有主张赡养费，就不存在赡养法律关系，他儿子就不是他儿子了呢？一审法院在此问题上的逻辑就是错误的，带有太明显的偏向性，完全违背了法院判案以“事实为依据，法律为准绳”最基本的原则。

是否催缴，对案件的唯一影响就是是否因没有在法定期限内主张权利而导致超过诉讼时效，从法院记录的立案时间来看，显然本案并未超过诉讼时效，仍受法律保护。而从实际催缴的情况来看，在被上诉人经营期间，上诉人商管部工作人员曾无数次以口头、电话、短信、书面等方式向被上诉人催缴租金，只是由于人员交接导致书面函件丢失，但并不等同于没有证据。通话记录和短信记录都是有据可查的，且该工作人员也愿意与被上诉人本人当面对质。如果因此影响主要案件事实的认定，二审法院可以对该工作人员调查取证。

五、一审法院认为被上诉人在经营期间免交租金合乎常理和商业惯例，与《定金协议》约定的有偿使用性质相矛盾，完全是颠倒黑白

被上诉人及一审法院为了加上免费的帽子，提出了上诉人承诺免交租金和试营业的概念。但免租金及试营业两个概念的存在，恰恰都是以租赁关系的合理存在为前提的，如果租赁关系都不存在，免除的是什么？拿谁的场地营业？被上诉人及一审法院提出这两个概念，本身就说明其对租赁关系存在这一事实的认可。

涉诉场地的使用性质是有偿的，这是没有任何争议的，《定金协议》已经约定的非常明确。上诉人从未与被上诉人之间达成关于免租期的任何约定，也没有任何法律规定上诉人必须给予被上诉人免租期，也从来没有任何行业自律性文件规定必须给予免租期。再次，被上诉人主张的免租期也仅有3个月，而一审法院居然直接认为全部经营期间均应免租，已经完全超出了被上诉人的答辩意见范围，这种恶劣的行为在司法界也是闻所未闻，虽一审法院冠名以常理和商业惯例的名义，但是这种行为，完全是赤裸裸的滥用职权，颠倒黑白。

一审法院认为“原告在希望被告能继续经营并签订租赁合同以及影响其他商户前来承租的期待下，原告作为商场承诺试营业或者免租期是合乎常理的”，则完全是主观臆想，无中生有。一审法院对被上诉人品牌知名程度完全一无所知，上诉人在庭审中也从未表示对被上诉人有任何影响力方面的期待，而一审法院居然可以像小说创作一样，把被上诉人品牌形象树立的如此高大，以至于上诉人作为全国知名的家居卖场还得牺牲巨大利益去求着人家来经营，故事情节编写的那么婉转曲折，丰富多彩，把神圣的人民法院民事判决书搞成虚拟的文学创作，完全丧失了以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。

六、被上诉人恶意拖欠租金的事实清楚，应当足额缴付租金并支付利息，被上诉人单方面解除合同，应赔偿因此给上诉人造成的损失

根据《定金协议》、《场地面积测量表》等合同文件约定，被上诉人使用商铺面积为456.31㎡，月租单价为88元/㎡/月。被上诉人在上诉人商场开业时即2010年9月22日即已开业经营，直至单方面撤场之日即2011年2月18日，被上诉人从未支付过任何租金，累计拖欠租金198099.38元。被上诉人单方面撤场后。上诉人为维护自身权益，以被上诉人提供的专用收款账户内剩余货款人民币65074.66元予以冲抵，被上诉人仍拖欠租金共计人民币133024.72元，直至今日仍未支付。以上事实，有上诉人提供各项证据为证，被上诉人应当支付并依法承担利息损失。

鉴于被上诉人没有履行提前合理时间通知上诉人要求解除合同的事实，给上诉人造成空租损失，本着实事求是的原则，上诉人仅按未提前合理时间（15日）的租金主张损失金额。

综上所述，上诉人与被上诉人已经就有偿使用经营场事宜签订书面合同地建立租赁关系的事实非常清楚，被上诉人逾期交付租金并恶意逃场，已经违背契约至上和诚实信用的基本原则，给上诉人造成了重大经济损失。从构建和谐社会和建立一个良好有序的商场经营管理模式的角度，上诉人并不愿意与商户对簿公堂，但对本案的被上诉人，上诉人已经做到仁至义尽，不得已才通过诉讼途径维护自身合法权益。但一审法院完全丧失客观中立的立场，违背最基本事实，甚至如同小说创作一般编写和虚构事实，单方面偏袒被上诉人，滥用职权损害上诉人利益。其性质之恶劣，实属罕见。

法律是最低限度的道德，上诉人相信二审法院能秉持客观公正的立场，支持上诉人的诉讼请求，为重庆的经济建设守住商业道德的底线。

以上代理意见，请二审法院充分考虑并予以支持。

                      代理人：  陈  序 

二0一X年X月X日